宝鸡律师

被告人犯贩卖毒品罪，律师以运输毒品罪辩护被法院轻判。

【案情简介】

被告人兰某某等各被告人前往西安贩毒人员处购买毒品，被告人兰某某等人购买毒品后回到出租屋分配毒品数量时被公安机关抓获。经公安机关查证，各被告人均有吸食毒品行为，且具有贩卖毒品劣迹。公诉机关以各被告人构成贩卖毒品罪等起诉至人民法院。

【承办过程】

经过律师会见被告人，查阅案件全部材料，辩护人认为被告人不够成贩卖毒品罪。以本案各被告人犯罪目的不同，犯罪行为不同，各被告人的犯罪主、客观要件不同，论证了被告人不具有贩卖毒品罪的可能，据此公诉机关起诉被告人贩卖毒品罪依法不能成立。

该辩护观点被人民法院依法采纳，被告人兰某某被人民法院认定为不构成贩卖毒品罪，依法构成较轻的运输毒品罪，并从宽处罚。

【审判结果】

陈仓区人民法院（2018）陕0304号刑初153号刑事判决书判决：被告人兰某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年。

【附刑事辩护意见书】

被告人兰某某运输毒品、贩卖毒品罪一案

辩  护  词

尊敬的审判长、合议庭：

陕西新纪律师事务所接受被告人兰某某亲属的委托，并经被告人同意，指派我担任其辩护人，经过详细地查阅本案全部案件材料，会见了被告人，根据事实和法律规定，发表如下辩护意见：

一、对于被告人兰某某的定罪不能与其他被告人一概而论，应当根据各被告人的主客观要件定罪；被告人兰某某与张某某不是共同被告，应当根据各自的行为和数额分别定罪并承担责任；起诉书对被告人兰某某并列罪名不妥。

根据本案证据材料，在案件中各被告人的犯罪目的不同，各被告人的犯罪行为不同，各被告人的犯罪主、客观要件均有所区别，尤其是被告人兰少鹏在没有任何贩卖毒品前科和劣迹，在没有足够证据证明其具有贩卖毒品的证据情况下，起诉书将被告人兰某某与其他被告人的罪名一概而论，显然不符合法律规定。

从主观上看，虽然被告人张某某与兰某某在购毒前互有沟通，且向同一贩毒人员购买毒品，也共同收取了毒品，但是两名被告人也并没有共同拥有、占有全部毒品的意思表示，而仅有收货后分别享有、占有约定数量毒品的意思。从客观上看，两名被告人分别出资，约定了各自的毒品分配数量（张某某10克，兰某某20克），两被告人实际上仅对各自实际获得的毒品具有控制、支配权利。两被告人属同时犯而非共犯，因此，从主客观相一致角度，应按照各自约定的分配数量对两名被告人定罪量刑。

运输、贩卖毒品是选择性罪名，其数个犯罪之间存在密切的联系，行为人的行为符合其中一个犯罪构成时，则构成一罪。一般而言，在选择性罪名中的行为，仅具有预备性质的行为，不宜并列罪名，实际上前行为已经被后行为吸收了，只能按照一罪处罚。因此，起诉书未分解罪名,并将罪名并列适用不妥。

二、公诉机关指控被告人兰某某犯有运输、贩卖毒品罪的罪名明显不能成立。 

1、被告人的行为不符合运输毒品罪的构成要件。

运输毒品罪主观上是为了扩散或牟利的目的，或明知运输行为是贩卖、走私、扩散毒品必不可少的一个环节，并积极主动的追求毒品扩散的危害结果的发生而故意实施运输毒品的行为。运输毒品罪客观方面表现为行为人实施了运用各种各样的方式将毒品从甲地运往乙地的行为，且运输毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品的行为有极为紧密的关联性，这种关联性主要体现为以走私、贩卖、制造毒品为目的运输毒品或者运输毒品行为是实施以上毒品犯罪行为的重要途径。

从本案证据材料看，没有充分证据证明被告人兰某某携带毒品是为了实施走私、贩卖、扩散等犯罪行为，或者说被告人兰某某的携带行为与以上毒品犯罪行为具有密不可分的联系，故被告人兰某某不符合运输毒品罪的主客观要件，不构成运输毒品罪。

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（武汉会议）规定：吸毒者在“运输毒品过程中”被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。显然，该规定将运输毒品罪界定为“运输毒品过程中”。本案中，被告人在购买毒品返回住所后的四小时被公安机关抓获，被告人已经不属于“运输毒品过程中”，依法不应按照运输毒品罪定罪。事实上，被告人兰某某作为长期吸毒人员，在对被告人没有足够证据证明其属于贩卖毒品的情况下，其行为实际上属于吸毒者“动态”持有毒品的表现，该毒品系随被告人的移动而移动，故其实施的是非法持有毒品的行为。

2、被告人的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。

公诉机关指控被告人兰某某构成贩卖毒品罪不能成立。贩卖毒品罪的客观方面表现为明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。本案中被告人兰某某不符合贩卖毒品罪的主、客观方面构成要件，依法不构成贩卖毒品罪。从现有证据看，没有证据能够证明被告人兰某某有贩卖毒品的故意和行为；没有证据证明被告人兰某某与上下线进行过毒品谈价和交易的有关证据；更没有任何毒品交付、毒品交易付款等其他相关证据来证明其有过贩卖毒品的经历。

根据庭审调查，公诉人、辩护人均向被告人张洋洋发问，张洋洋当庭表示兰少鹏购买毒品是自己吸食，被告人兰某某也当庭供述其购买毒品是自己吸食，其没有贩卖毒品的故意和行为。

在庭审时，被告人张某某、兰某某均表明，公安机关在给兰某某作笔录时存在诱供，且给兰某某作笔录时公安机关让张某某在场说明案件的事实。兰某某在庭审时只认可第一次、第三次、第四次笔录的真实性，对于第二次笔录的真实性因公安机关程序违法不予认可。另外，退一万步讲，假如第二次笔录内容成立，被告人兰某某仅仅只是在主观上有打算将一部分毒品贩卖的故意，但是在客观上没有实施也没有证据证明其准备贩卖的有关证据，对于被告人兰某某来说仅仅只是不稳定的“犯意”表示，且在其后笔录中予以否认。根据法律规定，被告人缺乏法律规定的贩卖毒品罪的客观要件，据此，被告人兰某某不构成贩卖毒品罪。

根据《大连会议》《南宁会议》都规定：对于“吸毒者”实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量达到较大以上的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。可见，两个会议纪要均强调对于“吸毒者”实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。在本案中，被告人兰某某作为吸毒人员在没有充足证据证明贩卖毒品的情况下，根据两个会议纪要精神当然应当慎重，司法实践中一般以非法持有毒品罪定罪。

根据《刑事诉讼法》第五十三条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。鉴于贩卖毒品罪在司法实践中的定性应遵循主、客观相一致原则，公诉机关在起诉书中并没有指控被告人兰某某贩卖毒品的有关事实和相关证据，故被告人兰某某依法不构成贩买毒品罪。

3、在没有足够证据证明被告人兰某某构成贩卖毒品罪的情况下，推定构成贩卖毒品罪显然是不当的。

对于被查获的毒品是否具有贩卖的目的，应当对具体案件中的各种客观事实加以综合判断。在本案中，没有任何证据证明被告人兰某某与毒品交易上下线进行联系和交易的证据，没有任何证据来证明被告人兰某某具有贩卖毒品或具有其他毒品违法犯罪的前科行为。显然，起诉书对被告人兰某某采取了推定定案。

对被告人兰某某构成贩卖毒品罪应坚持做到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，要坚持以证据为基础，按证据裁判，不能在证据不足的情况下进行纯粹的推定。

三、被告人的行为仅符合非法持有毒品罪的构成要件。

被告人兰某某构成非法持有毒品罪，其在被抓获时，没有证据证明该毒品属于贩卖，该毒品显然系处于非法持有的状态，被告人明知海洛因是毒品，而予以持有，其行为构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪的立法目的在于，对那些被查获的行为人，因非法持有毒品数量较大但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设立的罪名。如行为人不具有贩卖毒品的行为，或者未掌握这方面的证据，那么，行为人的行为则构成非法持有毒品罪。

依据《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定，“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪”。

根据最高法关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》通知（武汉会议）罪名认定问题规定：“贩毒人员”被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。“吸毒者”在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

可见，《武汉会议纪要》对于“贩毒人员”采取从严治罪原则，对于“吸毒者”采取从宽从轻原则。即：“贩毒人员”被抓获后查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。“吸毒者”被查获的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量较大的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

鉴于此，被告人兰某某不是“贩毒人员”。当然不符合最高法关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（武汉会议）罪名认定问题规定“贩毒人员”被抓获后对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般认定为其贩卖的毒品的推定规定。

综上，根据本案被告人的供述、被告人尿样检测结果等证据材料显示，被告人作为长期吸毒人员，其购买毒品的目的是用于自己吸食。被告人符合非法持有毒品罪的构成要件及法律规定，应当以非法持有毒品罪定罪量刑。

四、被告人具有以下法定的减轻、从轻或酌情处罚情节。

1、被告人在本案中系从犯，依法应当减轻处罚。

被告人兰某某在本案中的所起的作用属于次要的，其行为具有帮助性和辅助性。根据庭审调查，公诉机关对张某某发问购买毒品是谁提议的，张某某回答是自己给兰某某提起的，结合本案材料，可以认定，本案发起人和提议者是被告人张某某；被告人兰某某与毒品出售人不认识，也从未与毒品出售人进行联络和实施交易；被告人兰某某在本案中的作用只有付款和跟随。其不是对毒品交易的发起人和提议者；其不是对于该毒品交易达成起到重要作用的被告人，根据规定，被告人兰某某依法构成从犯。

根据《刑法》第二十七条规定属于从犯，根据法律规定对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，请人民法院在量刑时有所区别，对被告人从轻或减轻处罚。

2、被告人自愿认罪悔罪态度好，可依法酌定从轻处罚。

从侦查卷被告人供述等证据看，被告人能够积极主动地向公安机关交待自己的犯罪行为；从今天的庭审情况来看，被告人当庭表示自愿认罪，认罪态度良好。这些行为均表明被告人已认识到自己犯下了严重的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。根据规定，对被告人可以依法酌情从轻处罚。

3、被告人本次犯罪属于初犯、偶犯。

被告人在犯罪前从未有过刑事处罚或违法犯罪记录等劣迹行为，其主观恶性相对较小，改造潜力很大。请法庭依法酌情从轻处罚。

4、被告人持有的所有毒品没有流入社会，社会危害性相对较小，请法庭酌情从轻处罚。

在案发前，被告人所持有的毒品均被公安机关查获和扣押，尚未流入社会，尚未对公民的身心健康和生命安全造成侵害。该行为对社会的危害程度相对较小，请法庭充分考虑这一量刑情节，依法对被告人作出从轻处罚。

5、对被告人量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节

被告人兰某某在案发前长期吸食毒品，在对其量刑时应充分考虑其吸食毒品的情节。根据最高人民法院法《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定，请法庭在量刑酌情从轻处罚。

6、本案所涉毒品检验仅只对毒品定性进行鉴定，没有对涉

案毒品的含量成分进行鉴定，请人民法院在量刑时充分考虑。

根据毒品检验报告结果，本案涉案毒品的检材中仅仅只检出甲基苯丙胺成分，但没有检验出毒品的含量成分是多少。依据规定，涉案毒品属于低纯度的将直接涉及到刑事量刑的尺度。而在本案中，没有证据证明被告人持有的毒品含量成分是多少。

鉴于此，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》即《武汉会议》毒品数量认定问题规定：“涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”根据陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则即常见犯罪的量刑（十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪6款规定：“毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。”请人民法院依法对被告人量刑时从轻处罚。

综上所述，被告人兰某某依法构成非法持有毒品罪。鉴于被告人具有以上诸多从轻、减轻处罚的情节，请法庭给被告人从宽处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。

以上辩护意见，如无不妥，敬请合议庭评审时采纳！

辩护人：王琪翔

陕西新纪律师事务所律师